建设工程施工合同纠纷案（四川省高级人民法院二审）

本案由四川省知名建筑律师张笛律师代理被上诉人，系一起涉及保证金、质量纠纷、材料款退还、退场协议履行等多项争议的建设工程施工合同纠纷案，一审胜诉后，对方上诉至四川省高级人民法院，省高院后驳回了上诉人的上诉，以下为代理词原文，供同行交流探讨。

xx建设股份公司、xx集团工程有限公司诉xxx建设工程施工合同纠纷案二审答辩状

(四川省高级人民法院二审)

答辩及代理意见

尊敬的审判长、审判员：

xx集团国际建设股份有限公司(以下简称a集团)、xx集团工程有限公司(以下简称b集团)与xxx建设工程合同纠纷二审一案，现针对b集团的上诉，提出如下答辩及代理意见，供您们判案参考。

一、关于b集团认为一审判决程序违法问题。

1、一审没有超越xxx的诉讼请求。

xxx在一审中诉请要求“判令被告一(即a集团)向原告(即xxx)支付2760438.2元及利息，被告二(即b集团)对前述欠款及利息负连带支付责任”表达的意思就是“判令a集团、b集团连带向原告支付27060438.2元及利息”。一审判决对承担责任的主体既未涉及a集团、b集团以外的第三方，判决金额也未超过27060438.2元，因此一审并没有超越xxx的诉讼请求。此外，一审判决认定付款责任人为b集团的事项，系判决如何认定事实并作出相应判决，不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定中法院应当行使释明权的事项，b集团称一审程序违法的上诉理由不成立。

2、一审没有漏列诉讼当事人。

一审xxx提起的是要求a集团、b集团支付材料、设备款的诉讼，本案并非追讨保证金的案件，xxx也并未要求成都c公司建设工程有限公司(以下简称c公司)承担连带责任，同时一审所有的证据均无c公司显名，b集团也无任何证据证明c公司与本案有关，当然无须c公司参加一审诉讼，一审没有漏列诉讼当事人。

二、关于b集团认为一审判决认定事实不清的问题。

1、有足够事实证明罗满与xxx签订的《施工退场协议书》(以下简

称《退场协议》)系b集团与xxx订立，《退场协议》真实有效，一审判决认定该事实正确。

(1)b集团发(2010)88文件(以下简称88文件)是一审诉讼各方均无任何争议的文件，该文件确认了xx为兰渝铁路十一标隧道二工区工程专项领导小组副组长、工程清算工作组组长。依据88文件，领导小组全面负责债权债务的清理及工程移交，工程清算工作组负责与施工队对已完、未完工程的确认、结算，清理施工队物资、外欠款项等。(2)其他施工队，如xx、xx等人的退场协议均由xx代表b集团签订。(3)2010年10月14日，a集团与b集团经磋商形成的《会议纪要》明确载明：为了工作顺利开展，甲方(a集团)指定xx为甲方代表人，乙方(b集团)指定xx为乙方代表人，双方代表人所有言行均代表本方意见，具有决定权。前述《会议纪要》已被生效判决(2013)川民终字第xx号判决确认真实有效。由此表明，xx与xxx签订的《退场协议》的行为代表b集团的意见，意思表示真实，其内容也未违反法律、行政法规的规定，《退场协议》真实有效，各方均应履行。

2、关于“保证金”是否虚列的问题。

(1)、xxx在一审时提交的《退场协议》及其附件已经足以证明保证金真实可信。

《退场协议》附表1《兰渝铁路11标水音乡隧道施工结算清单(xxx)》中“应付款”部分清楚载明“应退保证金5000000.00元”，表明存在xxx曾向b集团交纳500万保证金这一事实，并且该事实得到了b集团、a集团的多名负责人的认可：(1)附表1“计算”栏签字的xx，系兰渝铁路lys-11标隧道二工区会计;(2)“复核”栏签字的xx系b集团以正式文件—b集团发(2010)88文件(以下简称88文件)任命的工程清算工作组成员;(3)“审核”栏签字的xx既是兰渝铁路lys-11标隧道二工区负责人，也是b集团88文件任命的财务清算组组长;(4)代表b集团签字的xx，是b集团88文件任命的工程清算组组长。88文件是在一审时得到各方承认的正式文件，按该文件规定，工程清算工作组负责“与施工队对已完、未完工程的确认、结算、清理施工队物资、外欠款项”等工作;财务清算工作组负责“清理项目部应付、未付款项”、“清理项目部账务，物资，确保资产物资的安全完整”等工作。由此表明，前述四人完全有权代表b集团确认对xxx的应付款，并且经四人计算、复核、审核、签认“应退保证金5000000.00元”是真实可信的。

(2)、b集团错误的认为，如xxx无法提交银行转款凭据、现金收据、收款方收据、有关合同等证据，则可以推断保证金虚假，并且陈的一审诉讼也是虚假的。这一论断，既与上述(1)所述事实不符，也混淆了民事诉讼的基本原则和举证规则。试想，假定xxx所交的保证金尚未退还，并且在其退场时也未得到上述1所述的a集团股份、b集团的工区会计、负责人及工程清算工作组、财务清算工作组有关负责人的书面确认，那么，xxx要起诉索要保证金，则依据民事诉讼“谁主张、谁举证”的原则，必须向法庭提交银行转款凭据、现金收据、收款方收据、有关合同等证据，才有可能获得支持，否则，在xxx遗失前述证据的情况下，极有可能承担保证金得不到支持的败诉后果。问题的关键在于，xxx所交的“保证金”已经结算并退还，xxx在一审中并未起诉索要该费用，对于未主张的诉讼请求，自然无须提交详细的依据。同样，按照民事诉讼“谁主张、谁举证”的原则，b集团如认为a集团股份、b集团的工区会计、负责人及工程清算工作组、财务清算工作组有关负责人的书面确认的“应退保证金3800000元”属于确认错误，四个人在集体作假，则应由b集团举出充分的证据，并且在本案一审时进行反诉或另案起诉。一审法院在xxx作为原告，其诉讼请求未涉及保证金，b集团也未进行反诉的情况下，当然也无须要求xxx提交与保证金有关的转款凭据、收据等。时至今日，b集团除口头抗辩外，既未提交证明其主张的任何证据，也未进行反诉或另案起诉，其抗辩当然不应得到认可。

三、xxx一审起诉主张的2706万余元材料款、设备款应由谁承担

xxx与b集团签订的《退场协议》确认的结算金额系b集团对xxx所负的债务，这些债务产生于xxx与b集团的施工合同履行期间，虽然《退场协议》约定由a集团项目部代甲方(即b集团)支付，但在a集团未支付的情况下，b集团仍然负有连带支付责任。xxx的材料款及工程款也产生于xxx与b集团的施工合同履行期间，a集团未支付时b集团同样应连带支付。a集团项目部虽表示愿意代b集团偿还债务，但未明示a集团代付款后b集团完全免责;《退场协议》也未约定b集团的全部债务转移给a集团，b集团不再承担偿还责任。因此，xxx仍有权要求a集团、b集团对债务承担连带偿还责任。

四、是否应追加中国xx股份有限公司(以下简称xx股份)参与本案二审诉讼

中交股份通过换股吸收合并了a集团股份，a集团股份在本案二审期间已经申请注销。本案二审开庭时，中交股份设立的子公司中交a集团建设有限公司(以下简称中交a集团)参与了庭审，并表示愿意承接a集团股份的诉讼权利、义务。代理人认为，还应追加中交股份参与本案二审诉讼，理由如下：

1、b集团、xxx提供的有关资料均载明中交股份为a集团股份合并后的存续公司：b集团提供的2013年7月19日国家工商总局记载的a集团股份的查询档案载明：a集团股份的注销原因为“因公司合并或分立”;中国证监会《关于核准中国交通建设股份有限公司吸收合并a集团集团国际建设股份有限公司的批复》(证监许可(2012)126号)载明：xx股份吸收合并a集团股份。xxx提供的《中国交通建设股份有限公司吸收合并a集团集团国际建设股份有限公司实施情况报告书》“一、本次换股吸收合并方案概述”部分载明“中国交建(即中交股份)作为合并后存续公司，申请在上海证劵交易所上市”。

2、《中华人民共和国公司法》第一百七十五条规定“公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。”该规定表明，合并后存续的公司有义务承担因合并而被注销的公司的债务。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”。结合前述规定表明：存续的公司以何种方式偿还债务，不能由其自行决定，包括其上级主管部门也无权决定，而应该由债权人决定。中交股份新设全资子公司中交a集团代已被注销的a集团股份偿还债务，虽然已取得了国资委的同意，但并不意味着就此当然取得了所有债权人的同意，中交股份作为a集团股份的存续公司，有义务承担因合并而被注销的a集团股份的债务，其法定责任不能因交由子公司中交a集团而免除。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第189规定“在第二审程序中，作为当事人的法人或者其他组织分立的，人民法院可以直接将分立后的法人或者其他组织列为共同诉讼人;合并的，将合并后的法人或者其他组织列为当事人。不必将案件发还原审人民法院重审”。代理人认为，二审法院应依据该条规定并结合本案事实，依法追加中交股份参与本案二审诉讼。

综上所述，b集团的上诉事由不能成立，并且本案应追加中交股份参与本案二审诉讼。

xxx特别授权代理人:

张笛律师

2013年7月28日

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