中山建设工程施工合同纠纷律师
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梁超浩，中山建筑工程律师,现执业于广东百臻律师事务所，法律功底扎实，执业经验丰富，秉承着“专心、专注、专业”的理念，承办每一项法律事务、每一个案件。所办理的案件，获得当事人的高度肯定。在工作中一直坚持恪守诚信、维护正义的信念，全心全意为客户提供优质高效的法律服务。
农民工胡小保经人介绍到;和谐家园;住宅小区二期工程从事水泥工匠工作，后因其在干活期间从5楼掉到一楼而受伤，造成各项损失合计12.89万元。工程施工合同是包工头刘小旺挂靠兴发建筑公司与工程发包方签订的。赔偿协商无果后胡小保向法院起诉，请求刘小旺、兴发建筑公司、;和谐家园;小区二期工程发包方承担赔偿。
对本案处理，审理中有以下几种意见：
第一种意见：原告应直接向劳动保障行政部门申请认定工伤并由兴发公司承担工伤赔偿。理由是有法律规定个人挂靠其他企业对外经营，其聘用的人员因工受伤的，被挂靠企业为承担工伤保险的单位。
第二种意见：原告向刘小旺主张雇主赔偿，工程发包方、兴发建筑公司承担连带赔偿。理由是胡小保与刘小旺系雇佣关系，构成雇佣赔偿。
第三种意见：原告可选择救济途经，既有权向实际施工人刘小旺主张雇主赔偿，工程发包方、兴发建筑公司承担连带赔偿，也有权主张兴发建筑公司承担工伤赔偿。
笔者同意第三种意见。
一、挂靠承包工程;挂靠协议;;施工合同;均无效
所谓挂靠，是指单位或个人，在未取得相应资质的前提下，借用符合资质的施工企业的名义承包施工任务并向借用企业交纳相应;管理费;的行为。
依据《中华人民共和国建筑法》第十三条、第十四条、第二十六条及《建设工程质量管理条例》第二十五条等法律法规，建筑行业实行特许经营，特许经营权不得出租、出借、转让。《合同法》第五十二条第一款第项规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。因此，挂靠人以被挂靠企业名义承包建设工程，为法律所禁止的行为，挂靠人与被挂靠企业订立的挂靠协议及挂靠人以被挂靠企业名义与工程发包方签订的建设工程承包合同，均为无效。
对于挂靠承包合同的效力，虽然法律规定为无效，但挂靠承包工程既然是以被挂靠企业名义对外从事民事法律行为，并征得被挂靠企业同意，由此产生的法律后果，理应由被挂靠企业承担。同时，既然被挂靠企业从挂靠经营中获得了利益，其承担必要的法律后果和风险也是理所当然的。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：;以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人;。第六十五条规定：;借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。;
在挂靠承包中，不仅挂靠人和被挂靠企业均具有重大过错，应承担相应，而且作为工程发包方，知道或应当知道工程承包合同是挂靠人以被挂靠企业的名义签订的，也存在重大过错，故亦应承担相应。最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第十九条规定：;发包人知道或应当知道承包人挂靠其他建筑企业仍与之签订建设工程合同的，应对无效合同承担相应过错。;
二、工伤认定不以劳动关系存在为必然前提
依《工伤保险条例》，工伤以用工单位与劳动者之间存在劳动关系为前提。依照我国《劳动法》第二条和国家劳动部对劳动法的适用范围作出的解释，公务员及个人不属于;用人单位;之列。劳动者是挂靠人临时招募的人员，由于挂靠人不属于;用人单位;，因此，劳动者与挂靠人之间不存在劳动关系。劳动者不是被挂靠企业的工人也非被挂靠企业雇佣，其与建筑施工企业之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意。所以与被挂靠企业之间既不存在劳动关系，也不存在雇佣关系。
劳动者与挂靠人和被挂靠企业之间虽然不成立劳动关系，但并非不能申请工伤赔偿。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第项规定：;个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险的单位;。据此规定，挂靠承包工程中劳动者因工受伤可以直接向社会保险部门申请，要求被挂靠企业为向其承担工伤保险的单位。
最高法院的这一规定是对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外的特殊情形处理。当然，为解决此规定与《工伤保险条例》相冲突的问题，可以将被挂靠企业的这种工伤赔偿理解为仍然是其与劳动者成立劳动关系为前提，只不过这种劳动关系是无效的罢了。
三、实际施工人与劳动者系雇佣关系
挂靠承包工程中，实际施工人与招用的劳动者之间形成劳动用工合意，劳动者的劳动条件，包括劳动场所、劳动工具、劳动资料等，由实际施工人负责提供，劳动者考勤、工资也由其具体登记和发放。劳动者按实际施工人的指示和要求提供劳务，所产生的成果归实际施工人所有。劳动者按用工约定向实际施工人领取劳动报酬，干一天活拿一天钱，是否来干活由劳动者自主决定。双方之间符合平等主体之间的权利义务关系特征，未形成工作上的隶属关系与工资上的支付关系，劳动者与实际施工人之间是典型的雇佣关系。《侵权法》第三十五条规定：提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿。故劳动者在施工中受伤，可按雇员受损赔偿予以处理。
雇员受损赔偿在归责原则上，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条与《侵权法》第三十五条有所不同。前者采用的是无过错原则，而后者适用的是过错原则。虽然两者在雇主的归责原则有所不同，但是雇主应当对雇员的损害承担侵权的精神依然未变。在司法实务中，通常的做法是个人之间形成劳务关系，比例家政服务、住宅装修等，提供劳务一方因劳务受到人身损害的，适用《侵权法》的相关规定，根据双方各自的过错承担相应的。而对于雇主个人出于经营行为需要而与雇员个人形成的雇佣合同，一般情况下仍然按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》所规定的雇主来处理。
四、劳动者受伤索赔当便捷易行
综上，挂靠承包建筑工程劳动者因工受伤有工伤保险赔偿与雇员受害赔偿两种救济途径，当事人有选择的权利。由于工伤保险赔偿所依据的实体法是《劳动法》和《工伤保险条例》等，而雇员受害赔偿所依据的是《民法通则》和《侵权法》，两者分属不同部门法的请求权救济方式，因而不存在请求权竞合。但究竟应如何选择救济途径是每一个受伤劳动者都会遇到的问题。
工伤保险赔偿有保障，工伤保险实行社会统筹，有利于受害人及时获得救济，具有保障职工生存权的理念。而民事侵权赔偿则具有填补受害人工伤所造成的全部损失之功能，既包括财产上之损害，也包括非财产上之损害。在现今工伤保险赔偿标准低于侵权赔偿标准的情形下，仅从赔偿项目和标准上来说，民事侵权赔偿无疑对受害劳动者保护和救济是较为有利的。工伤保险赔偿还不包含精神抚慰金。有学者对《工伤保险条例》规定的工伤赔偿标准和《民法通则》及其相关司法解释规定的赔偿标准进行了比较，得出结论，后者的赔偿标准和赔偿数额，远远高于工伤保险赔偿。
本案中，胡小保认为其受雇于刘小旺，在工作中受伤造成的各项损失，请求刘小旺、兴发建筑公司、;和谐家园;小区二期工程发包方三被告承担赔偿，符合法律规定，应予支持。
施工合同即使签订的再好，签订前对问题及法律风险考虑的再全面，在履行时难免会发生根据施工过程中出现的实际施工情况与施工合同中事先约定事项的不一致;比如，设计变更、进度加快、标准提高及施工条件、材料价格等的变化，从而影响工期和造价。这就涉及到变更，都需要通过工程签证进行确认。
另外，施工合同履行过程中，一旦出现一方未能按合同约定内容支付工程费用、完成一定的工作或赔偿损失时，另一
